| 2009-12-12 18:11:31 |  |
中国的和谐社会不会出现这种“不和谐”
（西雅图梅斯菲尔德的小屋处于商业大厦的包围中，可爱的老妇人拒绝了开发商的100万美元）
到处是这类和谐
中国的强力拆迁不是什么新闻，为弱势群体叫喊的律师被捕也不少见，强力拆迁之后专家失声法律躲避也是常事。少见的是，为了捍卫自己的物权不惜自焚的成都女唐福珍；少见的是，人民日报的人民网连续公开报道这些强力拆迁的典型事例；更少见的是，人民日报的人民网在12月10日公开报道了北大五教授上书人大要求修改目前涉嫌违宪的《拆迁条例》。
上书一石千层浪。人民网发表“《城市房屋搬迁条例》涉嫌违宪”的真正目的，只是为国务院修改条例开灯铺路，--- 强行拆迁的得益者是诸侯，挨骂的却是皇宫六院，所以中央不干了，要给各地诸侯和既得利益的各地政府敲敲钟:拿了好处就消停点，你别再没事找事瞎折腾，你难堪我难堪吃不了兜着走大家都难看。要说新条例出炉，那还不知是猴年马月的事。你和谐你发展先悠着点别再出糗事。
强制拆迁成了“和谐社会”脸上的大粉刺：社会关注，头们也关注；国内关注，国外也关注；友好关注，敌意也关注。《搬迁》真的成了中国社会的一穴，.....
社会大众和舆论早就普遍认为粗暴的强力拆迁不公平不人性，但老百姓又没什么着---就因为很多强制拆迁“合法”--- 问题就出在《拆迁条例》这个恶制度身上。
首先，《拆迁条例》没有对拆迁是出于“公共利益”还是“商业开发”进行区分。如果是出于公共利益需要，政府可以收回已经出让的国有土地使用权；但如果是为了商业开发，则应由被拆迁人与拆迁人平等协商达成一致，如果被拆迁人不同意，你就不能强制拆迁。从实际来看，大多数拆迁都以“公共利益”为名，行“商业开发”之实。
同时，拆迁主体也不妥当。根据规定，国有土地的使用权只能由政府国土部门依法收回然后再出让，而拆迁是征地的一个环节。因此，拆迁的主体应该是政府部门。而《拆迁条例》却规定拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”，这个单位也可以是公民、法人或其他组织。这就可能形成两方“经济人”的直接碰撞，大吃小的冲突在所难免。
更重要的是，《拆迁条例》规定，如被拆迁人与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议，由房屋拆迁管理部门裁决……被拆迁人在裁决规定的期限内未搬迁的，有关部门可以强制拆迁。拆迁决定、纠纷仲裁、强制执行……一切都在各地政府的裁判球员一个人的掌控之中，---钱权交易，被拆迁人只有任人宰割。
如此违反《物权法》的规定，为何自2001年出台后，就在法规中执行了近十年？显然，巨大的经济利益是最重要的因素之一：征地时把价格压到最低，出让时把价格抬到最高，土地出让金早已成为地方政府的重要财源和城市建设的“政绩”。
到处引起麻烦的《拆迁条例》自出台就饱受诟病，而十年修改也没提上日程。本来，只要有了“我的房子是我的”物权法宗旨，按照“我不喜欢我不迁”的基本商业行为，政府根本不要参乎。问题的根本就是政府成了利益的一方，不管如何立法，立什么法，只要政府还是拆迁中的直接当事人和主要获利者，那教授们呼吁的结果压根也不会有什么根本的改变。
-------------
建议书全文：
关于对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查的建议
全国人民代表大会常务委员会：
自上世纪九十年代以来，我国一直处于快速的城市化进程之中，在这一进程中，因拆迁而引发的各类矛盾、冲突、群体性事件时有发生，在一些地方还发生了被拆迁人自焚、当事人与政府对峙等极端事件。这些事件不仅有损当事人的合法权益，也激化了民众与政府的矛盾，影响社会的和谐稳定。房屋拆迁及其所引发的种种矛盾，已经成为公众高度关注的社会问题。我们注意到，各级政府对房屋拆迁所引发的各种问题是高度重视的，也采取了一些解决问题的措施。但是，要从根本上解决房屋拆迁及其引发的各种问题，需要从制度上反思，需要标本兼治。如果不能从制度源头上处理好城市发展的公共需求与公民财产权保护之间的关系，房屋拆迁引发的社会矛盾和冲突将会进一步加剧，以至严重影响改革、发展(包括城市化发展)的进程。作为中华人民共和国公民和长期从事法律研究与教学工作的学者，我们高度认同和支持落实科学发展观、构建和谐社会以及建设社会主义法治国家的战略。科学发展、和谐社会和法治国家战略，都强调国家对公民包括私有财产权在内的合法权益的保护。我们认为：国务院2001年6月6日颁布、2001年11月1日开始施行并沿用至今的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“《条例》”)，与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，这导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。立法机关应以法制协调统一原则为基础，对《条例》进行审查，以建立合法、公平、公正的房屋拆迁法律关系。
为此，依据《立法法》第90条第2款赋予公民的权利，我们郑重提出请求全国人民代表大会常务委员会(以下简称“全国人大常委会”)对《条例》进行审查的建议。具体依据和理由如下：
一、依据宪法和法律，补偿是征收合法有效的构成要件，应当在房屋拆迁之前完成，而《条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决
《宪法》(2004年修正后)第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》(2007年颁布)第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”《城市房地产管理法》(2007年修正后)第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”据此，要通过征收获得公民房屋的所有权，必须具备三个法定条件，亦即必须满足三个标准：(1)“为了公共利益”；(2)“依据法律规定的条件和程序”；(3)“给予补偿”。
可见，补偿是征收的构成要件之一，未依法补偿，对房屋所有权及相应土地使用权的征收程序就没有完成；而征收没有完成，就不能进行拆迁。但《条例》第三章“拆迁补偿与安置”对房屋拆迁补偿作出的具体规定将补偿与对房屋的征收分开了，将补偿作为拆迁程序的一部分，这实质上就是将本应在征收阶段解决的补偿问题延至拆迁阶段解决，这与上述《宪法》、《物权法》及《房地产管理法》的规定存在抵触。
二、依据宪法和法律，征收、补偿主体应该是国家，征收补偿法律关系应该是行政法律关系；而《条例》却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系
依据上述《宪法》第13条、《城市房地产管理法》第6条的规定，征收、补偿的主体都是国家，征收与补偿应该在同一阶段由国家来完成。但是，《条例》第4条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。第13条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”第22条第1款规定：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。”可见，《条例》规定的补偿主体为“拆迁人”。而根据《条例》第4条第2款的规定，实施补偿的拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”，而不是代表国家实施征收的主体。
依据《宪法》、《城市房地产管理法》，国家依据公共利益需要，在依法补偿的前提下，对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收。因此，征收、补偿法律关系完全是行政法律关系，必须遵守依法行政的要求。但是，《条例》不仅把补偿主体定位为拆迁人，而且，基于这样的定位，把拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁补偿安置协议界定成民事法律关系。《条例》第15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”《条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”正是由于这些规定对征收补偿法律关系的界定错误，致使一些地方政府在实际运作中只征收、不补偿，而把补偿这一核心问题和矛盾推到拆迁阶段，从而引发了大量的暴力拆迁、强制拆迁。可见，要解决当前拆迁引发的严重社会矛盾，必须废止或修改《条例》关于拆迁主体、拆迁补偿安置协议等与《宪法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的上述条款。
三、依据宪法和法律，对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而《条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可
依据上述《宪法》第13条、《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条的明确规定，要对单位、个人合法所有的房屋及其他不动产进行拆迁，首先必须要对房屋及其他不动产依法进行征收。
然而，《条例》并没有将房屋征收作为拆迁的前提。《条例》第7条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：(一)建设项目批准文件；(二)建设用地规划许可证；(三)国有土地使用权批准文件；(四)拆迁计划和拆迁方案；(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”由此可见，拆迁人获得房屋拆迁许可证并不需要以政府已经完成对单位、个人合法拥有的房屋的征收为前提。换言之，在房屋仍然属于单位、个人合法所有的时候，拆迁人就可依据这些与征收程序毫无关联的文件，取得拆除房屋的资格。这是与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的。
《条例》自2001年颁布施行起，历经八年，在经济、社会发展过程中发挥了其应有作用，但其原有框架已经不再适应宪法、法律以及经济、社会的巨大发展。如上所述，《条例》与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》存在重大抵触，使得公民私有财产权的保障无法得到有效落实，损害了社会主义法制统一与尊严，成为引发大量拆迁冲突与矛盾、影响社会发展和稳定的因素之一。
为此，我们依据《立法法》第90条第2款、第87条、第88条之规定，请求全国人大常委会对《条例》存在的与“与上位法冲突”的问题进行审查。如确认《条例》有关条款确实与宪法、法律相抵触，应依据《立法法》第88条予以撤销，或根据《立法法》第91条，由人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《条例》自行修改。此外，我们也请求全国人大常委会对我国城乡领域的征收、补偿、拆迁问题进行综合调查研究，在条件成熟时尽快出台土地征收(包括土地所有权征收与土地使用权征收)和房屋拆迁法，统一解决征收、拆迁的条件、程序、补偿、安置标准与争议裁决及救济机制的全盘法律问题。
此致敬礼
建议人：
沈 岿，北京大学法学院
王锡锌，北京大学法学院
陈端洪，北京大学法学院
钱明星，北京大学法学院
姜明安，北京大学法学院
2009年12月7日
